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Geschäftsnummer: 23 U 102/06

verkündet am: 03.05.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 23. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 03.05.2007 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Klasse, den Richter am Kammergericht Wagner und die Richterin am Amtsgericht Partikel

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Kammer für Handelssachen 90 des Landgerichts Berlin vom 6.April 2006 zu dem Aktenzeichen 90 O 102/06 wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussberufung wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger

a. EUR 334.100,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank auf jeweils EUR 25.700,00 seit dem 1.Mai, dem 1.Juni, dem 1.Juli, dem 1.August, dem 1.September, dem 1.Oktober, dem 1.November und dem 1.Dezember 2006 sowie dem 1.Januar, dem 1.Februar, dem 1.März, dem 1.April und dem 1.Mai 2007 zu zahlen,

b. beginnend mit dem 1.Juni 2007 bis zum 1.Januar 2009 einschließlich monatlich EUR 25.700,00 zu zahlen.

Auf die Anschlussberufung wird weiter festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Steuerschaden zu ersetzen, der ihm aus der verspäteten monatlichen Auszahlung der Bruttomonatsvergütung in Höhe von EUR 25.700,00 aufgrund des Dienstvertrages der Parteien vom 26.Mai 2003 für die Abrechnungsmonate Februar 2005 bis Dezember 2008 entstanden ist beziehungsweise entstehen wird.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Wegen des Sachverhalts wird zunächst auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, zwar seien die formalen Voraussetzungen für einen Widerruf der Bestellung des Klägers zum Vorstand der Beklagten erfüllt, jedoch lägen keinerlei wichtige Gründe für eine Abberufung des Klägers im Sinne des § 84 Abs.3 Satz 2 AktG vor. Ein Beschluss des Aufsichtsrates, dem Kläger das Vertrauen zu entziehen, sei bereits nicht gegeben, obwohl er erforderlich gewesen wäre. Der Beklagten sei es im Übrigen zumutbar gewesen, das Organverhältnis zu dem Kläger zunächst fortzusetzen und darauf hinzuwirken, dass er das ihrer Meinung nach schädigende Verhalten im Zusammenhang mit einer Beteiligung/Sanierung der Bn unterlasse. Die Kündigungserklärungen vom 17. und 22.Februar 2005 seien unwirksam, weil zwar die Zweiwochenfrist für die Geltendmachung von Kündigungsgründen eingehalten sei, aber ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung nicht vorliege. Dieser liege weder in der Übernahme eines Aufsichtsratspostens bei der Firma Hnnn und Hnnnn , weil die Beklagte davon Kenntnis gehabt und dies geduldet habe, noch in dem Engagement des Klägers für eine Sanierung der Bn . Selbst wenn der Kläger gewusst hätte, dass dieses Bestreben von der Beklagten missbilligt würde, hätte es sich nicht um eine derart grobe Pflichtverletzung gehandelt, dass der Beklagten die Fortsetzung des Anstellungsvertrages nicht zumutbar gewesen sei. Zumindest hätte die Beklagte den Kläger abmahnen müssen. Auch kumuliert reichten die Gründe in dem Kündigungsschreiben vom 22.Februar 2005 nicht aus.

Auch die Kündigungserklärung vom 24.März 2005 sei unwirksam, weil die alten Kündigungsgründe nicht geeignet seien, eine fristlose Kündigung zu begründen. Soweit die Beklagte die Kündigung weiter darauf stütze, dass der Kläger auch nach der fristlosen Kündigung vom 17./22.Februar bis zum 7.März 2005 weiter als Vorstand tätig gewesen sei, sei sie mit diesen Gründen ausgeschlossen. Nach ihrem eigenen Vortrag habe sie spätestens am 7.März 2005 davon erfahren, hätte ihre Kündigung also bis zum 21.März 2005 erklären müssen.

Schließlich sei auch die Kündigungserklärung vom 5.September 2005 unwirksam. Es sei dem Kläger nicht vorzuwerfen, dass er Rechtsanwalt Wnnn mit der treuhänderischen Abwicklung der Büroauflösung beauftragt habe, denn er habe nicht selbst vor Ort sein können. Selbst wenn der Vortrag der Klägerin zuträfe, hätte der Kläger die Handlungen des Treuhänders nicht zu vertreten, sondern die Beklagte könne sich an diesen halten. Das Gericht habe angesichts des unzureichenden Tatsachenvortrages der Beklagten zu der behaupteten Entgegennahme von EUR 80.000,00 durch den Kläger davon auszugehen, dass diese nicht erfolgt sei, ohne dass darüber Beweis zu erheben gewesen wäre.

Die Zahlungsanträge des Klägers seien insgesamt begründet. Die hilfsweise Aufrechnung greife nicht durch, dementsprechend sie auch die Hilfswiderklage unbegründet.

Die Beklagte hat die Abweisung der Widerklage hingenommen und wendet sich mit ihrer Berufung allein gegen den klagestattgebenden Teil des Urteils. Der Kläger hat die teilweise Klageabweisung in Bezug auf den Feststellungsantrag hingenommen und unselbständige Anschlussberufung allein zum Zwecke der Klagerweiterung in Bezug auf die weiteren geltend gemachten Vergütungsansprüche bis zum Ende der Vertragslaufzeit eingelegt.

Die Beklagte rügt die Verletzung materiellen Rechts sowie unrichtige Sachverhaltserfassung durch das Landgericht. Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe die Voraussetzungen der Abberufung des Klägers durch den Aufsichtsrat verkannt. Zum einen sei es nicht erforderlich, dass der Aufsichtsrat dem Vorstand vor der Abberufung das Vertrauen entzieht, vielmehr müsse die Hauptversammlung der Aktionäre dem Vorstand das Vertrauen entziehen. Dies sei zumindest konkludent auf der Hauptversammlung der Beklagten am 23.August 2005 geschehen, weil die Hauptversammlung - was zwischen den Parteien unstreitig ist - dem Kläger aus zwischen den Parteien streitigen Gründen die Entlastung verweigert habe. Da in Bezug auf die Abberufung, also bezüglich des organschaftlichen Verhältnisses zwischen der Beklagten und dem Kläger allein das Vertrauen zähle, komme es im Gegensatz zur Frage der Wirksamkeit der Kündigung des Dienstvertrages auf eine etwaige Zumutbarkeit, respektive Abmahnung nicht an. Es sei der Beklagten aufgrund der in den Kündigungsschreiben vom Februar 2005 bereits nicht mehr zumutbar gewesen, weiter den Kläger als Vorstand zu dulden und von ihm vertreten zu werden. Ferner habe das Landgericht zu Unrecht die Inventarverwertung und die Vorgänge um die Büroaufgabe in Düsseldorf übergangen. Hier sei auch der Parteivortrag falsch erfasst worden, denn das Landgericht habe trotz des diesbezüglichen Bestreitens des Klägers zu Unrecht unterstellt, der Vortrag der Beklagten träfe zu. Das Landgericht sei fehlerhaft dem Beweisantritt der Beklagten für ihre streitige Behauptung, der Kläger habe EUR 80.000,00 von dem für die Sanierungskosten bestimmten Summen selbst von Dr. Wnnn erhalten, nicht nachgegangen. Wegen des Vortrags der Beklagten hierzu im Einzelnen wird auf ihr Vorbringen in den Schriftsätzen vom 19.Juli 2006 (Blatt II 159 ff der Akten) und vom 20.Oktober 2006 (Blatt III 5 ff der Akten) Bezug genommen.

Das Landgericht habe zu Unrecht keinen Abberufungs - und Kündigungsgrund in der unstreitigen Aufsichtsratstätigkeit des Klägers für die Firma Hansen & Heinrich AG, für die der Kläger keine schriftliche Genehmigung des Aufsichtsrates eingeholt habe, gesehen. Der Kläger habe damit eklatant gegen seine Dienstvertragsvereinbarung in § 6 verstoßen. Das Landgericht habe ihr Bestreiten des Vortrags des Klägers, der Aufsichtsratsvorsitzende habe von der Tätigkeit nicht nur gewusst, sondern sie auch gebilligt, übersehen.

Die Beklagte beantragt,

den Rechtsstreit unter Aufhebung des am 6.April 2006 verkündeten Urteils der Kammer für Handelssachen 90 zu dem Aktenzeichen 90 O 23/05, zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen, für den Fall der Sachentscheidung des Senates die Klage unter teilweiser Abänderung des genannten Urteils abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt der Kläger nach erneuter Klagerweiterung, die Beklagte zu verurteilen, an ihn

a. EUR 334.100,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank auf jeweils EUR 25.700,00 seit dem 1.Mai, dem 1.Juni, dem 1.Juli, dem 1.August, dem 1.September, dem 1.Oktober, dem 1.November und dem 1.Dezember 2006 sowie dem 1.Januar, dem 1.Februar, dem 1.März, dem 1.April und dem 1.Mai 2007 zu zahlen,

b. beginnend mit dem 1.Juni 2007 bis zum 1.Januar 2009 einschließlich monatlich EUR 25.700,00 zu zahlen,

sowie festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm den Steuerschaden zu ersetzen, der ihm aus der verspäteten monatlichen Auszahlung der Bruttomonatsvergütung in Höhe von EUR 25.700,00 aufgrund des Dienstvertrages der Parteien vom 26.Mai 2003 für die Abrechnungsmonate Februar 2005 bis Dezember 2008 entstanden ist beziehungsweise entstehen wird.

Die Beklagte beantragt,

die Anträge des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Auffassung, dass die Verweigerung der Entlastung zumal unter den gegebenen Umständen keineswegs einen Vertrauensentzug bedeute. Er behauptet dazu, der Aufsichtsrat habe der Hauptversammlung nähere Informationen zu dem Konflikt zwischen ihm, dem Kläger, und dem Aufsichtsrat verweigert, allerdings erklärt, dass Schadensersatzansprüche gegen den Kläger nicht bestünden. Nur deswegen habe die Hauptversammlung ihm die Entlastung verweigert. Der Kläger ist der Auffassung, das könne man ihm nicht vorwerfen, da er dazu gar nicht angehört worden sei. Der Kläger bestreitet den erst zweitinstanzlich vorgebrachten Vortrag der Beklagten zu ihrem Beweisantritt bezüglich der angeblich von ihm vereinnahmten Summe von EUR 80.000,00 und ist der Auffassung, dieser Vortrag sei nicht mehr zu berücksichtigen. Bezüglich seiner Aufsichtsratstätigkeit sei die Beklagte mit diesem Kündigungsgrund bereits präkludiert. Wegen des genauen Vorbringens der Klägers zu dem Feststellungsantrag bezüglich der Steuerschäden wird auf seine Ausführungen in der Berufungserwiderung (Blatt II 185 ff der Akten) und in dem Schriftsatz vom 6.November 2006 (Blatt III 13 ff der Akten) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet, auf die zulässige Anschlussberufung ist die Beklagte zur Zahlung weiterer Dienstvergütung bis zum Ende der Laufzeit des Dienstvertrages zu verurteilen und es ist festzustellen, dass die Beklagte dem Kläger den Ersatz etwaiger Steuernachteile aufgrund der verspäteten Zahlungen zu leisten hat.

Prüfungsumfang des Rechtsmittels der Beklagten ist der klagestattgebende Teil des erstinstanzlichen Urteils, denn nur insoweit haben die Parteien das Urteil angegriffen. Die Beklagte hat die Abweisung der Widerklage ebenso hingenommen wie der Kläger die teilweise Klagabweisung. Soweit die Beklagte mit ihrem Antrag auf Aufhebung und Zurückverweisung das Urteil scheinbar insgesamt angreift, präzisiert sie ihren Angriff mit dem Antrag für den Fall der Sachentscheidung durch den Senat mit ihrem zweiten Antrag, der sich nur noch auf den klagestattgebenden Teil stützt. Der Beklagte hat die unselbständige Anschlussberufung ausschließlich zum Zwecke der Klagerweiterung eingelegt.

Der Rechtsstreit ist entscheidungsreif, so dass Gründe für die beantragte Aufhebung und Zurückverweisung im Sinne des § 538 Abs.2 Nr.1 ZPO nicht vorliegen.

A.

1.

Die gemäß § 511 Abs.2 Nr.1 ZPO statthafte Berufung der Beklagten wahrt die gesetzlichen Formen und Fristen gemäß § 517, 519, 520 ZPO. Sie erhebt die berufungsrechtlich zulässige Rügen der fehlerhaften Sachverhaltserfassung und der fehlerhaften rechtlichen Bewertung des Vortrags der Parteien.

2.

Die Berufung ist unbegründet, denn das Landgericht hat die beanstandeten Feststellungen zu Recht getroffen und die Beklagte zu Recht zur Zahlung der bis dahin fälligen Vergütung verurteilt.

Der Beklagten standen zu keinem Zeitpunkt und stehen bis heute keine Gründe für eine fristlose Kündigung des Dienstvertrages zwischen den Parteien zur Seite.

Zwar sind die Kündigungen formal nicht zu beanstanden und dem Kläger auch jeweils wirksam übermittelt worden, wie sich jedenfalls aus § 3 Abs.6 der Geschäftsordnung Aufsichtsrat ergibt (BGH in DB 2002, Seite 920 mit weiteren Nennungen). Die diesbezüglichen Rügen des Klägers sind unbegründet und werden von ihm auch nicht weiter verfolgt.

Jedoch liegen keine Vertrags- oder Pflichtverletzungen des Klägers vor, die eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen würden.

Allgemein vorgebrachte Kritik an der Arbeitsweise des Klägers:

a.

Kündigung vom 17./22.Februar 2005:

Die Übernahme der Aufsichtsratstätigkeit bei der Hnnn & Hnnnn AG ist jedenfalls unabhängig davon, ob der Aufsichtsratsvorsitzende davon gewusst und diese Tätigkeit sogar gutgeheißen hat, kein Grund für eine fristlose Kündigung. Es kann dahinstehen, ob, was der Kläger behauptet, die Beklagte mit der Berufung auf diesen Kündigungsgrund aufgrund vorheriger Kenntnis des Aufsichtsrates Annnn und dessen ausdrücklich erklärten Einverständnisses präkludiert wäre.

Denn es ist mit dem Kläger davon auszugehen, dass er einen Anspruch auf die Erteilung der nach § 6 seines Anstellungsvertrages erforderlichen schriftlichen Genehmigung des Aufsichtsrates gehabt hat. Die Beklagte hat nämlich nicht bestritten, dass die streitgegenständliche Tätigkeit aufgrund der bei der genannten Firma durch die Beklagte getätigten Geldanlagen wegen der Kontroll- und Einflussmöglichkeiten des Klägers im Sinne der Interessen der Beklagten für die Beklagte vorteilhaft gewesen ist. Dass die streitgegenständliche Tätigkeit mit der Vorstandstätigkeit des Klägers für die Beklagte aus zeitlichen oder sonstigen Gründen nicht vereinbar gewesen wäre, hat die Beklagte nicht einmal vorgetragen, sondern allein auf die fehlende Genehmigung abgestellt. Das aber ist treuwidrig, denn wer zur Erteilung der fehlenden Genehmigung verpflichtet ist, kann aus deren Nichteinholung keinen Grund zur Kündigung herleiten. Das wäre nur dann anders, wenn in der Nichteinholung der Genehmigung eine derart schwere Vertragsverletzung läge, dass allein diese geeignet wäre, das Vertrauensverhältnis der Parteien zu zerstören, wofür im vorliegenden Fall allerdings keine Anhaltspunkte vorliegen. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass selbst für den Fall, dass in der Übernahme der Aufsichtsratstätigkeit ohne vorherige schriftliche Genehmigung eine relevante Vertragsverletzung zu sehen wäre, die Beklagte den Kläger vor einer fristlosen Kündigung zumindest hätte abmahnen müssen, da aufgrund der oben ausgeführten Gesichtspunkte jedenfalls keine schwere Vertragspflichtverletzung vorliegt.

b.

Kündigung vom 31.August 2005:

Wie das Landgericht bereits ganz richtig ausgeführt hat, vermag hier der Vortrag der Beklagten zu dem Vorgängen um die Abwicklung der Büroräume der Beklagten mit Ausnahme der Behauptung, der Kläger habe selbst EUR 80.000,00 vereinnahmt, eine fristlose Kündigung des Klägers nicht zu rechtfertigen. Die Beklagte hat nach wie vor nicht dargetan, warum in der Beauftragung eines Rechtsanwaltes als Treuhänder zur Durchführung der Abwicklung eine Pflichtverletzung liegt. Die Behauptung, dies sei mit dem Aufsichtsrat nicht abgesprochen gewesen, reicht hierfür nicht aus. Schließlich ist der Vorstand einer AG nicht der Befehlsempfänger des Aufsichtsrates, sondern lenkt die Geschicke der AG in eigener Verantwortung. Die Einsetzung eines Treuhänders fällt zwanglos in die Entscheidungsbefugnis des Klägers. Dass der Kläger durch Tun oder Unterlassen etwaige Pflichtverletzungen des Dr. Weyers zu verantworten hätte, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Insbesondere ist bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt keinerlei Grund ersichtlich, einen Rechtsanwaltstreuhänder besonders oder permanent zu überwachen. Soweit die Beklagte rügt, diese Beurteilung der Rechtslage erfasse den Parteivortrag falsch, weil das Bestreiten des Klägers nicht berücksichtigt werde, so ist dies Vorbringen unbeachtlich. Der Beklagten kann kein Nachteil dadurch entstehen, dass die Richtigkeit ihres streitigen Vorbringens zur Schlüssigkeitsprüfung bezüglich des von ihr angeführten Kündigungsgrundes unterstellt wird. Das ist die regelrechte Anwendung der Relationstechnik auf widerstreitenden Parteivortrag.

Es ist mit dem Kläger davon auszugehen, dass er selbst von den zu dem Treuhänder geflossenen Geldern keine Summe von EUR 80.000,00 oder höher vereinnahmt hat. Für diesen ihren bestrittenen Vortrag ist die Beklagte beweisfällig geblieben. Sie hat lediglich Beweis für Hörensagen angeboten, denn ausweislich ihrer Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht konnte sie weder angeben, wann der Kläger diese Summe vereinnahmt haben soll noch Zeugen anbieten, die die Geldübergabe bezeugen konnten. Der von ihr benannte Zeuge hätte lediglich eine Aussage eines Dritten bezeugen sollen, die sich auf diesen Sachverhalt bezog. Damit aber wäre noch nicht einmal eine Indiztatsache bewiesen, sondern lediglich der Umstand, dass der angebotene Zeuge die Aussage eines Dritten dazu gehört hat, ohne dass das Gericht den Wahrheitsgehalt der Aussage dieses Dritten in irgendeiner Weise hätte überprüfen können. Dass es sich bei dem Dritten um den Rechtsanwaltstreuhänder handelt, der die Verwendung der streitgegenständlichen Summe gegenüber der Beklagten zu verantworten hat, kommt noch hinzu. Das Landgericht hat daher zu Recht keine Beweisaufnahme durchgeführt, wenn auch der angebotene Beweis eher als untauglich als zum Zwecke der Ausforschung zu qualifizieren ist. Soweit die Beklagte meint, das Landgericht habe bezüglich des Beweisangebotes seine Hinweispflicht verletzt, ist das nach Auffassung des Senats unzutreffend. Da der Kläger den diesbezüglichen Vortrag der Beklagten bestritten hat, hatte die Beklagte Beweis anzubieten. Dass das Beweisangebot nicht hinreichend war, hat das Landgericht in der mündlichen Verhandlung ermittelt, indem es konkrete Fragen dazu gestellt hat. Was darüber hinaus noch für Hinweise hätten erteilt werden sollen, ist nicht ersichtlich. Denn die Beklagte hat auf die Hinweise und Fragen des Landgerichts in der mündlichen Verhandlung hin auch keinen Antrag auf Fristgewährung zur Stellungnahme gestellt.

3.

Die Beklagte hatte auch kein Recht, den Beklagten als Vorstand abzuberufen. Gemäß § 84 Abs.3 AktG kann der Aufsichtsrat und nur der Aufsichtsrat die Bestellung des Klägers zum Vorstand widerrufen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der insbesondere zu sehen ist in groben Pflichtverletzungen, der Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung oder Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung.

a.

Der Widerrufsgrund des Vertrauensentzuges durch die Hauptversammlung liegt nicht vor. Es kann dahinstehen, ob die verweigerte Entlastung des Klägers in der Hauptversammlung vom 23.August 2005 überhaupt einen Vertrauensentzug beinhaltet, was dem Senat zweifelhaft erscheint, weil die Entlastungsverweigerung zwar einen Vertrauensentzug beinhalten kann, aber wegen der vielfältigen denkbaren Gründe für eine Entlastungsverweigerung nicht muss (ebenso Hüffer, AktG, 7.Auflage, § 84 Randnummer 30 mit ausführlicher Diskussion; Münchener Kommentar-Hefermehl/Spindler, AktG, 2.Auflage, § 84 Randnummer 105 mit weiteren Nennungen). Insbesondere im vorliegenden Fall, wo der Hauptversammlung jedwede konkrete Information über die Vorgänge um die Abberufung des Klägers verweigert worden ist, stellt sich nach Auffassung des Senates die Verweigerung der Entlastung eher als Vorsichtsmaßnahme aufgrund nicht hinreichender Sachinformationen denn als konkreter Vertrauensentzug dar.

Jedenfalls aber müsste ein Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung dem Widerruf der Bestellung vorangehen, kann also nicht nachträglich als Genehmigung erklärt werden (Hüffer, AktG, 7.Auflage, § 84 Randnummer 30 mit einer weiteren Nennung; Münchener Kommentar-Hefermehl/Spindler, AktG, 2.Auflage, § 84 Randnummer 105 mit weiteren Nennungen). Dies war hier nicht der Fall, weil die Abberufung des Klägers lediglich am 17./22.Februar und am 24.März 2005 durch den Aufsichtsrat beschlossen und gegenüber dem Kläger erklärt worden war. Mit dem Beschluss vom 31.August 2005 hat der Aufsichtsrat lediglich erklärt, er wolle die am 17.12.2005 (gemeint ist wohl der 17.2.2005) und am 24.3.2005 erklärte Abberufung des Klägers nunmehr auch auf die inzwischen bekannt gewordenen Vorgänge um die Büroauflösung in Düsseldorf stützen. Es kann dahinstehen, ob der Aufsichtsrat sich vielleicht auch auf die Verweigerung der Entlastung des Klägers in der Hauptversammlung am 23.August 2005 beziehen wollte, denn jedenfalls hätte diese zeitlich nach den beiden erklärten Abberufungen gelegen. Eine neue Abberufung hat der Aufsichtsrat aus welchen Gründen auch immer gerade nicht erklärt.

b.

Auch ein sonstiger wichtiger Grund im Sinne des § 84 Abs.3 Satz 1 AktG liegt nicht vor. Ein solcher liegt nämlich nur dann vor, wenn die Fortsetzung des Organverhältnisses bis zum Ende der Amtszeit für die Beklagte unzumutbar wäre, wobei nach der herrschenden Meinung die Interessen der Aktiengesellschaft gegen die auch persönlichen Interessen des Vorstandes abgewogen werden müssen (herrschende Meinung, für alle mit weiteren Nennungen Kölner Kommentar zum Aktiengesetz-Mertens, 2.Auflage, § 84 Randnummer 93, 103). Soweit in der Literatur die Auffassung vertreten wird, maßgeblich für das Vorliegen eines wichtigen Grundes seien allein die Interessen der Aktiengesellschaft, weil der Vorstand durch die bei einer fristlosen Kündigung des Dienstvertrages zu überwindenden Hürden ausreichend geschützt sei (so Münchener Kommentar-Hefermehl/Spindler, AktG, 2.Auflage, § 84 Randnummer 95 mit weiteren Nennungen), so überzeugt dies den Senat nicht: Diese Interessengewichtung ist zu einseitig, denn der Kündigungsschutz macht eine Interessenabwägung nicht entbehrlich, sondern ist einer der dabei als relevant zu betrachtenden Faktoren und führt lediglich dazu, dass die Interessen der Aktiengesellschaft überwiegend berücksichtigt werden können.

Bei der hiernach erforderlichen Intererssenabwägung ergibt sich, dass in allen dem Kläger vorgeworfenen Kritikpunkten kein wichtiger Grund im Sinne des § 84 Abs.3 Satz 1 AktG zu sehen ist, der es der Beklagten unmöglich gemacht hätte, den Kläger als Vorstand weiter zu beschäftigen.

Als wichtige Gründe anerkannt sind beispielsweise für grobe Pflichtverletzungen die Teilnahme an riskanten und unehrenhaften Geschäften, weil dadurch der gute Ruf der Gesellschaft geschädigt wird (RGZ 53, Seite 266, 267), Vornahme verbotener Insidergeschäfte oder die Weigerung, sich Regeln zu unterwerfen, die auf freiwilliger Grundlage eine weithin akzeptierte Überzeugung über die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters begründen (Münchener Kommentar-Hefermehl/Spindler, AktG, 2.Auflage, § 84 Randnummer 98), Beteiligung an strafbaren Handlungen auch im privaten Bereich, hohe Verschuldung, Bestechlichkeit, Ausnutzung der Vorstandsposition für persönliche Vorteile oder ein privates Geschäft, selbst wenn dies die Interessen der Aktiengesellschaft nicht unmittelbar tangieren würde (BGH in WM 1967, 679) oder die Aneignung von Gesellschaftsvermögen (Münchener Kommentar-Hefermehl/Spindler, AktG, 2.Auflage, § 84 Randnummer 98 f mit weiteren Beispielen. Diese Liste ließe sich länger fortsetzen, aber auch die obige Aufzählung zeigt bereits, dass die Pflichtverletzungen des Vorstandsmitglied gravierend sein müssen, damit eine Abberufung berechtigt ist. Die von der Beklagten vorgebrachten Gründe zählen sämtlich nicht dazu. Sie bewegen sich, wie oben zu der Berechtigung der fristlosen Kündigung ausgeführt, sämtlich entweder in dem Bereich der Kompetenz des Klägers oder sind unbewiesen (Vorwurf der Veruntreuung). Dass der Kläger und der Aufsichtsrat offenbar heftige Reibereien hatten, ist für sich genommen kein Grund für eine Abberufung. Dass der Beklagten das Festhalten an dem Kläger unzumutbar sein könnte, ist keineswegs ersichtlich, denn dem Senat ist schon nicht ersichtlich, in welchen Punkten der Kläger gegen die Interessen der Beklagten verstoßen haben sollte. Die einzigen Vorwürfe in diese Richtung betreffen die Studie über die Bn , die in zweiter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden.

B. 1.

Die Anschlussberufung des Beklagten ist zulässig. Es handelt sich um eine zulässige unselbständige Anschlussberufung, die der Kläger fristgerecht im Sinne des § 534 Abs.2 ZPO innerhalb der ihm gesetzten Frist zur Berufungserwiderung erklärt hat. Sie ist auch ohne Beschwer alleine zum Zwecke der Klagerweiterung zulässig (herrschende Meinung seit BGHZ 4, Seite 229, 234, Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 26.Auflage, § 524 Randnummer 33).

Die Klagerweiterung ist ohne weiteres zulässig, da es sich nicht um eine Klageänderung handelt, § 264 Nr.2 ZPO.

Auch die beantragte Verurteilung der Beklagten zu einer zukünftigen Leistung ist zulässig im Sinne des § 259 ZPO, weil die Beklagte in der Vergangenheit nicht gezahlt hat und daher zu erwarten steht, dass sie die Dienstvergütung des Klägers auch in Zukunft nicht entrichten wird. Soweit der Kläger den Antrag als Feststellungsantrag formuliert hat, hat der Senat diesen Antrag zulässig als Antrag auf Verurteilung zur zukünftigen Zahlung ausgelegt.

Der Feststellungsantrag des Klägers bezüglich der etwaigen Steuernachteile ist zulässig, insbesondere steht ihm ein Feststellungsinteresse zur Seite, weil der Kläger im Einzelnen vorgetragen hat, dass ihm Steuernachteile drohen.

2.

Die Zahlungsansprüche des Klägers für die Vergangenheit und bis zum 31.Dezember 2008 sind in dem tenorierten Umfang aus §§ 611 Abs.1, 615 Satz 1 BGB begründet.

Nach den genannten Vorschriften schuldet die Beklagte dem Kläger, dessen Dienstvertrag nach wie vor besteht und dessen Dienste sie sich weigert anzunehmen, so dass sie sich diesbezüglich im Annahmeverzug befindet, die vereinbarte Dienstvergütung. Insoweit besteht der Anspruch. Was derzeit fehlt, ist jedweder Vortrag beider Parteien zu der Frage, ob der Kläger gemäß § 615 Satz 2 BGB anzurechnendes Einkommen erzielt oder böswillig zu erzielen unterlässt Die Darlegungs- und Beweislast für den Anspruch aus § 615 ist folgendermaßen verteilt:

Der Dienstberechtigte ist für das fehlende Leistungsvermögen des Arbeitnehmers oder dessen fehlende Leistungsbereitschaft darlegungs- und beweispflichtig (§ 295 RdNr. 24), wobei es einen Anscheinsbeweis für die Leistungsunmöglichkeit grundsätzlich nicht gibt. Ebenso ist die Beendigung des Annahmeverzuges vom Dienstberechtigten nachzuweisen. Gleiches gilt für die Voraussetzungen der Anrechnung. Hierbei hat er zunächst Anhaltspunkte für einen anderweitigen Erwerb und das Vorliegen der Kausalität darzulegen. Soweit dies gelingt, ist der Dienstpflichtige gehalten, sich nach § 138 Abs.2 ZPO zu erklären und die Anhaltspunkte zu entkräften. Erst dann treffen den Dienstberechtigten weitergehende Darlegungspflichten. In entsprechender Anwendung von § 74 c HGB hat der Dienstpflichtige Auskunft über die Höhe anderweitigen Verdienstes zu geben. Entsprechend steht dem Dienstberechtigten ein klageweise durchzusetzender Anspruch auf Auskunftserteilung zu.

(Münchener Kommentar zum BGB-Henssler, 4.Auflage, § 615 Randnummer 124).

Insofern geht es zu Lasten der Beklagten, dass zu diesem Punkt nichts rechtlich relevantes vorgetragen ist, denn es wäre an ihr gewesen, überhaupt einzuführen, dass der Kläger anderweitige Dienstvergütung erhält, damit der Kläger sich dazu hätte erklären müssen.

Soweit die Beklagte sich in ihrem Schriftsatz vom 27.April 2007 erstmals auf gegenzurechnende Einkünfte des Klägers aus seiner Aufsichtsratstätigkeit bei der Bankgesellschaft Wnnn AG beruft, so ist dieser Vortrag gemäß § 529 Abs.1 Nr.2 ZPO nicht mehr zuzulassen. Denn gemäß § 531 Abs.2 Nr.3 ZPO sind neue Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug nicht vorgebracht wurden, nur dann zuzulassen, wenn die verspätete Geltendmachung nicht auf der Nachlässigkeit der Beklagten beruht. Soweit die Beklagte zu ihrer Entlastung in dem Schriftsatz vom 27.April 2007 vorträgt, ihr sei die vergütungspflichtige Aufsichtsratstätigkeit des Klägers erst am 25.April 2007 bekannt geworden, so ist dies unzutreffend. Der Beklagten war die Aufsichtsratsposition des Klägers als solche - und dass diese Tätigkeit vergütet wird, liegt nach den eigenen Angaben der Beklagten in den genannten Schriftsatz auf der Hand - bereits spätestens seit dem 26.Oktober 2005 bekannt. An diesem Tage ist nämlich die Erwiderung der Beklagten auf den Schriftsatz des Klägers vom 30.September 2005 bei dem Landgericht eingegangen. In diesem Schriftsatz hat der Kläger auf Seite 3 (Blatt I 94 der Akten) angegeben, er sei zum Aufsichtsrat der Bankverein Wnnn AG bestellt worden.

Die Höhe der Vergütung ist unstreitig, sie errechnet sich aus der vereinbarten Bruttovergütung zuzüglich des Anteils für den unstreitig nicht angeschafften Dienstwagen. Der Antrag ist auf dem laufenden, weil der Kläger rückständige Zahlung bis Ende April 2007 und künftige Zahlung ab Mai 2007 bis Dezember 2008 begehrt.

Der Zinsanspruch ergibt sich jeweils aus §§ 286 Abs.1 Nr.1, 288 Abs.1 BGB, da die Vergütung jeweils zum ersten des Folgemonats fällig ist.

3.

Auch der Feststellungsantrag des Klägers ist begründet, er hat zumindest die Möglichkeit von Steuernachteilen dargetan, eingetreten sein müssen sie nicht. Die Beklagte ist mit ihren Einwänden darauf zu verweisen, dass der Kläger etwaige Steuernachteile nachweisen muss, um sie geltend machen zu können. Gänzlich abwegig ist der Vortrag des Klägers nämlich nicht, es ist ohne weiteres denkbar, dass ihm aus der verspäteten Zahlung steuerliche Nachteile entstehen, denen etwaige Steuervorteile aus demselben Grund gegenüber zu stellen wären. Den Ersatz des Verzögerungsschadens über einen Zinsschaden hinaus schuldet die Beklagte gemäß §§ 280 Abs.1 , Abs.2, 286 Abs.2 Nr.1, 249 ff BGB.

C.

Soweit die Beklagte die Aussetzung des Verfahrens wegen des aufgrund ihrer Strafanzeige eingeleiteten Strafverfahrens bis zu dessen Ausgang beantragt hatte, hat der Senat zu einer Aussetzung keinen Grund gesehen. Nach § 149 Abs.1 ZPO ist bei der Ermessensentscheidung über die Aussetzung des Zivilverfahren auch immer die Verzögerung des Prozesses gegenüber dem möglichen Erkenntnisgewinn abzuwägen. Dabei ist im vorliegenden Fall besonders zu berücksichtigen, dass die Beklagte erst während der zweiten Instanz weit nach Berufungseinlegung am 17.Mai 2006 die Strafanzeige erstattet hat, die zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen den Kläger im September 2006 führte. Insofern ist die Verzögerung, die aus der Aussetzung folgen würde, für den Kläger unzumutbar, nachdem der Rechtsstreit bereits seit 10.März 2005 anhängig ist. Hinzu kommt, dass der Senat an die Ergebnisse des Strafverfahrens ohnehin nicht gebunden wäre.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs.1, 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da dem Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung noch die Fortentwicklung des Rechts eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes erfordern.

Ende der Entscheidung